Aparentemente justo, talvez não seja. Isso se olharmos apenas o lado dos avós, que diretamente não conspiraram para o nascimento da criança. Contudo, a família é vista como um todo. Não se pode jogar ao relento a criança que, por um motivo ou outro, não tem um pai ou uma mãe presente. Daí a responsabilidade dos parentes na relação familiar. Por isso, subsidiariamente, ou seja, apenas se o pai ou a mãe não puder prover os alimentos, aí sim os avós poderão responder pelos alimentos.
Recentemente recebemos um cliente no escritório com uma situação que parece novela mexicana. Foi, sem dúvida, o caso mais intrigante a respeito de alimentos que lidamos até hoje. Típico exemplo de professor universitário na aula de Direito de Família. Depois de tanta expectativa sobre o caso, vamos lá.
O avô nos procurou porque foi fixado o dever de pagar alimentos aos netos no percentual de 20% do ganho.
A mãe das crianças sumiu no mundo. Quem atualmente cuida delas é a tia-avó.
O pai sequer registrou. Então, não sabemos quem é a arvore genealógica paterna.
A avó materna falecida.
Só sobrou, até então, o avô!
Tenso, não é?!
Porém, no processo não tínhamos informação:
- A atual condição econômica e social da mãe das crianças
- Como também não tínhamos o reconhecimento da paternidade do genitor e da sua relação familiar, por consequência (que poderia ser pedida numa ação de reconhecimento de paternidade, por exemplo).
A questão que trouxemos ao processo e cabe discutir é a responsabilidade dos avós frente aos alimentos dos seus netos.
Não há dúvida que na linha reta (filho, pai, avós, bisavós etc.) os alimentos são devidos sempre que há necessidade de um lado e possibilidade do outro, independentemente de idade. É claro que é importante ponderar o bom senso. Um filho incapaz (menor ou portador de uma doença incapacitante) precisa presumidamente dos alimentos, enquanto um marmanjo de 30 anos, que goza de plena saúde, ainda que precise de uma ajudinha do “paizão” ou da “mãezona” tem o dever andar com as próprias pernas. Em palavras mais apropriadas, os pais não podem ser provedores eternos dos seus filhos, a menos que estes tenham uma incapacidade que impossibilite.
Mas e no caso dos avós?
Essa relação é que chamamos de subsidiária. Ou seja, os avós só têm o dever de assistência (pagar alimentos) se há incapacidade dos pais. No caso que mencionamos no início desse texto, trouxemos ainda o dever litisconsorcial, como preconiza o STJ (REsp 1211314/SP e REsp 958513/SP). Em outras palavras, a mãe (com padrões econômicos desconhecidos) deveria vir a responder aquela ação também (fundamento no §4º, do artigo 33 do ECA e a ordem de preferência do artigo 1.698 do CC).
Portanto, sem estar no polo passivo e sem informações sobre a renda da genitora, a fixação dos alimentos em face do avô é indevida.
Por isso, de imediato, em razão do caráter de urgência, pedimos que o percentual fixado em face do agravante seja suspenso até o julgamento final desse agravo, que, ao final, convalidará na reforma da r. decisão.
E por isso conseguimos suspender os alimentos que foram fixados contra o avô por meio de ordem liminar proferida em recurso de agravo de instrumento, interposto no Tribunal de Justiça de São Paulo.